EXPANSÃO REGULATÓRIA E ATIVAÇÃO DE RESPONSABILIDADES PRIVADAS COMO REFLEXOS DA CRISE POLÍTICO-ECONÔMICA BRASILEIRA (2015-2017)1

EXPANSÃO REGULATÓRIA E ATIVAÇÃO DE RESPONSABILIDADES PRIVADAS COMO REFLEXOS DA CRISE POLÍTICO-ECONÔMICA BRASILEIRA (2015-2017)1

Shalom Moreira Baltazar2

Resumo: Este artigo analisa os fenômenos da expansão da atividade regulatória estatal e da ativação de responsabilidades privadas pela administração pública no contexto da crise político-econômica brasileira no período de 2015 a 2017, apresentando-os como reflexos de uma constitucional conformação legislativa que tem em pauta a progressiva redução das dimensões do Estado e a alteração do modo de sua atuação na economia, além de compará-los brevemente à contemporânea experiência norte americana.

Palavras-Chaves: Direito Econômico. Regulação. Ativação de Responsabilidades Privadas. Estado Garantidor. Crise Político-Econômica Brasileira. Reformas. Constitucionalismo. Conformação Legislativa. Desregulação Norte-Americana.

Sumário: 1. Introdução: a resseção de 2016 e o reavivamento do direito econômico. 2. A expansão regulatória nas propostas de reforma em pauta. 3. Ativação de responsabilidades privadas e estado-garantidor. 4. Limites do constitucionalismo à liberdade de conformação da política econômica pelo legislador. 5. Conclusão: perspectivas do cenário brasileiro em contraste à desregulação norte-americana. 6. Referências.

1. INTRODUÇÃO: A RESSEÇÃO DE 2016 E O REAVIVAMENTO DO DIREITO ECONÔMICO

O Brasil registrou ao final do ano de 2016 a maior resseção econômica de sua história. O recuo do Produto Interno Bruto (PIB) em 3,6 %3, o aumento da dívida pública tendente a ultrapassar as receitas4, o desemprego crescente (com 12,3 milhões de 1 Artigo apresentado como trabalho de conclusão da disciplina Direito Econômico, do Programa de PósGraduação (Mestrado) em Direito da Universidade Federal do Paraná, ministrada pelo Prof. Dr. Egon Bockmann Moreira no 2º semestre de 2017. 2 Mestrando no Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal do Paraná. Especialista em Direito Ambiental pela Universidade Positivo. Membro da Comissão de Direito Ambiental da OAB/PR. Advogado. shalom.baltazar@gmail.com. 3 BRASIL. Agência IBGE Notícias. 11.09.2017. PIB recua 3,6% em 2016 e fecha ano em R$ 6,3 trilhões. “Em 2016, o PIB caiu 3,6% em relação ao ano anterior, queda ligeiramente menor que a ocorrida em 2015, quando havia sido de 3,8%. Houve recuo na agropecuária (-6,6%), na indústria (-3,8%) e nos serviços (2,7%). O PIB totalizou R$ 6.266,9 bilhões em 2016. (…) O PIB per capita teve queda de 4,4% em termos reais, alcançando R$ 30.407. O PIB per capita é definido como a divisão do valor corrente do PIB pela população residente no meio do ano”. Disponível em https://agenciadenoticias.ibge.gov.br/2013-agenciade-noticias/releases/9439-pib-recua-3-6-em-2016-e-fecha-ano-em-r-6-3-trilhoes.html, acesso em 29.01.2018. 4 BRASIL. Jornal VALOR ECONÔMICO. 31.01.2017. Dívida líquida do setor público sobe de 35% para 46% do PIB em um ano. “A dívida líquida do setor público não financeiro subiu de R$ 2,744 trilhões, ou 43,8% do Produto Interno Bruto (PIB), em novembro para fechar 2016 em R$ 2,892 trilhões ou 45,9% do PIB. A previsão do BC era de alta para 46,7%. A dívida líquida fechou 2015 em 35,6%”. Disponível em http://www.valor.com.br/brasil/4853622/divida-liquida-do-setor-publico-sobe-de-35-para-46-do-pib-emum-ano, acesso em 29.01.2018.

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inativos)5, a queda na arrecadação6, o déficit primário7 e a corrupção sistêmica8 reativaram embates acerca dos rumos macroeconômicos e também político-institucionais do país. A crise político-institucional, cujo ápice se deu em 2017, teve início em 2015 precisamente devido a uma ruptura entre governo e base aliada no que se refere à condução da macropolítica econômica. Seu motivador objetivo foi um multidimensional déficit orçamentário9, precedido de uma estagnação econômica sem precedentes10 e catalisado por denúncias de fraude nas contas oficiais do Governo Federal11. Essa realidade reacendeu no país a discussão sobre as funções do Estado, sobre os mecanismos de aperfeiçoamento da governança de suas instituições e, inevitavelmente, sobre as relações entre Direito e Economia ou, dito de outro modo, sobre o Direito Econômico enquanto conjunto de técnicas jurídicas das quais a administração pública
5 BRASIL. Revista EXAME. 31.01.2017. Brasil fecha 2016 com recorde de 12,3 milhões de desempregados: Taxa de desemprego informada pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) subiu para 12 por cento. “Segundo os dados da Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios (Pnad) Contínua divulgada nesta terça-feira, houve alta de 36 por cento no número de desempregados nos três meses até dezembro em relação ao mesmo período de 2015, chegando ao total de 12,342 milhões de pessoas. Nos três meses até novembro eram 12,132 milhões de trabalhadores sem emprego”. Disponível em https://exame.abril.com.br/economia/brasil-tem-desemprego-de-120-no-tri-ate-dezembro-diz-ibge/, acesso em 29.01.2018. 6 BRASIL. Jornal G1. 27.01.2017. Com crise, arrecadação cai pelo 3º ano em 2016 e tem pior resultado em 6 anos. “A crise na economia brasileira e o aumento do desemprego continuaram a se refletir na arrecadação federal em 2016, que registrou recuo real pelo terceiro ano seguido. De acordo com números divulgados pela Receita Federal nesta sexta-feira (27), a arrecadação com impostos e contribuições federais registrou queda real (após abatimento da inflação) de 2,97% no ano passado, para R$ 1,28 trilhão. Foi o valor mais baixo para um ano fechado desde 2010, ou seja, em seis anos”. Disponível em https://g1.globo.com/economia/noticia/com-crise-arrecadacao-cai-pelo-2-ano-em-2016-e-tem-piorresultado-em-6-anos.ghtml, acesso em 29.01.2018. 7 BRASIL. Agência Brasil EBC. 30.01.2017. Governo Central fecha 2016 com pior déficit primário da história. “Apesar da ajuda do programa de regularização de recursos no exterior, a chamada repatriação, o Governo Central – Tesouro Nacional, Previdência Social e Banco Central – encerrou 2016 com o pior déficit primário da história. No ano passado, o resultado ficou negativo em R$ 154,255 bilhões, contra déficit de R$ 114,741 bilhões registrado em 2015. Este foi o terceiro ano seguido em que as contas federais fecharam com resultado negativo”. Disponível em http://agenciabrasil.ebc.com.br/economia/noticia/201701/governo-central-fecha-2016-com-pior-deficit-primario-da-historia, acesso em 29.01.2017. 8 BRASIL. Revista ISTO É DINHEIRO. 25.01.2017. Posição do Brasil piora no ranking da corrupção da Transparência Internacional. ““Durante 2016 vimos que em todo o mundo a corrupção sistêmica e a desigualdade social se reforçam reciprocamente, e isso provoca decepção nas pessoas em relação à classe política”, indica o comunicado da ONG com sede em Berlim após a divulgação de seu novo “Índice de Percepção da Corrupção 2016”. Disponível em https://www.istoedinheiro.com.br/posicao-do-brasil-piorano-ranking-da-corrupcao-da-transparencia-internacional/, acesso em 29.01.2018. 9 BRASIL. Jornal G1. 31.08.2015. Governo prevê déficit de R$ 30,5 bilhões no Orçamento de 2016. disponível em http://g1.globo.com/politica/noticia/2015/08/ministro-entrega-projeto-do-orcamento-de2016-ao-congresso.html, acesso em 29.01.2018. 10 Em síntese do tema: BARBOSA FILHO, Fernando de Holanda. A crise econômica de 2014/2017. Scielo. Estudos avançados. Saídas para a crise econômica. vol.31 no.89 São Paulo Jan./Apr. 2017 Disponível em: http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S0103-40142017000100051&script=sci_arttext), acesso em 29.01.2018; e MIRANDA, Felipe. O fim do Brasil. SP: Escrituras, 2014. 11 BRASIL. Jornal R7 Notícias. 03.12.2015. Cunha notifica Dilma sobre aceitação de pedido de abertura de impeachment. “A presidente Dilma Rousseff foi notificada há pouco, oficialmente, da decisão do presidente da Câmara, deputado Eduardo Cunha (PMDB-RJ), de aceitar o pedido de abertura de processo de impeachment contra ela por suposto crime de responsabilidade contra a lei orçamentária”. .Disponível em: http://noticias.r7.com/brasil/cunha-notifica-dilma-sobre-aceitacao-de-pedido-de-abertura-de-impeachment03122015, acesso em 29.01.2018.

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pode se utilizar para implementação de políticas econômicas12, fenômeno que, conforme o pensamento de EGON BOCKMANN MOREIRA, pode ser compreendido como o reflexo das interações entre Estado e fatos econômicos específicos à luz de uma dimensão axiológica conferida pela norma jurídica: “Há, portanto, um envolvimento entre fatos econômicos específicos, aos quais o Estado (Legislador e mesmo a Administração) atribui maior dimensão axiológica, conferindo-lhe uma dimensão social de tal relevância que culmina na sua definição e subsunção a previsões de Direito Público. (…) Questões que assumem um colorido ainda mais vivo se examinadas as próprias diversidades entre a Ciência do Direito e a Ciência da Economia”.13 Para GUSTAVO FRANCO, a interação histórica entre os campos econômico e jurídico no Brasil teria tido seu ápice na dimensão monetária, especialmente a partir de 1994, quando o Direito Econômico foi utilizado para implementação de reestruturações institucionais voltadas à fixação de regras de governança da moeda, condição necessária à erradicação da hiperinflação14, cuja persistência na prática anulava a eficácia de outras técnicas disponíveis:
12 “O novo direito econômico surge como conjunto de técnicas jurídicas de que lança mão o Estado contemporâneo na realização de sua política econômica. Ele constitui assim a disciplina normativa da ação estatal sobre as estruturas do sistema econômico, seja este centralizado ou descentralizado” (COMPARATO, Fábio Konder. O indispensável direito econômico. São Paulo: RT, v. 353, 1965. p. 22). Trata-se do “sistema normativo voltado à ordenação do processo econômico, mediante a regulação, sob o ponto de vista macrojurídico, da atividade econômica, de sorte a definir uma disciplina destinada à efetivação da ‘política econômica estatal’. (GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988: interpretação e crítica. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1991, p. 168-169). 13 MOREIRA, Egon Bockmann. O direito administrativo contemporâneo e suas relaões com a economia. Tese de Doutorado. Curitiba: UFPR, 2004, p. 67. Nessa perspectiva, o elemento econômico se insere em uma das dimensões do Direito, de modo que “a norma jurídica tende a enquadrar a realidade económica, enquanto pretende assumir a materialidade específica dos fenómenos económicos. (…) O direito, com efeito, pretende comunicar à economia a materialidade própria da valoração jurídica, ou seja, a justiça e a segurança nas relações económicas” (VAZ, Manuel Afonso. Direito económico. 4ª ed. Coimbra: Coimbra Ed., 1998, p. 81-82). Se estaria diante, portanto, de um elemento de abertura no sistema jurídico, dele integrante e por vezes condicionante, embora não central na análise de juridicidade, em sentido amplo, de uma norma (BARBOSA, Mafalda Miranda. A recusa de conformação do jurídico pelo económico. Boletim de Ciências Económicas: homenagem ao Prof. Doutor António José Avelãs Nunes. Vol. LVII, t. I. Coimbra: Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 2014, p. 640). 14 “(…) um estudo recente sobre a experiência internacional identifica, no período posterior a 1956, 45 episódios em 25 países de inflações classificadas como ‘muito altas’ – aquelas definidas como as que começam no mês em que o acumulado em um ano supera 100% e que terminam quando essa marca deixa de ser atingida por mais de um ano. (…) observa-se que, no Brasil, de acordo com essa nomenclatura, a inflação ‘muito alta’ durou 182 meses e acumulou no período o fantástico número de 20.759.903.275.651%, o que serve para reforçar a sensação de que a fronteira dos 50% mensais pode não estar capturando a essência da doença. Adicionalmente, vale observar que o Brasil driblou a fronteira dos 50% mensais em diversas ocasiões, pela simples razão de termos feito congelamento de preços em cinco momentos diferentes entre 1986 e 1991 (…). Diante desses números superlativos, é curiosa e reveladora a resistência em se reconhecer que o Brasil viveu uma ‘hiperinflação’ ou algo com carga negativa comparável. A palavra proibida, curiosamente, tem sua utilização autorizada apenas nos casos de ‘inflações explosivas’, como as que se verificaram nos quatro últimos meses do episódio da Alemanha (…) quando acelerou 137% mensais, em junho de 1923, para 32.400% em outubro; ou na Hungria de 1946, quando pulou de 303% no mês de março para inacreditáveis 41.881 trilhões percentuais em julho (exatos 317% ao dia), a maior inflação jamais registrada no planeta. (…) Essa variante mais severa e bem mais rara de hiperinflação teria uma singularidade que reduziria todas as outras à condição de ‘normais’, coisas que acontecem nos países dinâmicos em busca do seu desenvolvimento. Tudo para diminuir a gravidade do que se passava com o Brasil. (…) Em total e absoluto contraste (…), o Brasil se apresentava como um caso curioso e incomum de hiperinflação desligada de revoluções, guerras e desastres naturais, ou seja, uma inflação de ‘tempos de paz’ que evoluiu lenta, insidiosa e traiçoeira, qual doença degenerativa que se agrava principalmente pela

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“Do ponto de vista metodológico, porém, a ênfase nas instituições – e em especial na letra da lei, tal como vista e interpretada do ângulo do economista – insere este livro na rica, conflagrada e pouco explorada fronteira entre a economia e o direito. Os dois campos de estudo têm se aproximado em diversos tópicos nos anos recentes, mas o diálogo foi sempre difícil: os idiomas se assemelham, mas cada qual tem sua gramática, seus códigos, vocabulários e circunscrições profissionais. Não obstante as diatribes, todos reconhecem que a evolução das instituições monetárias em um Estado de direito, e mesmo mais rasteiramente a condução da política econômica, há de envolver o encontro e o entendimento entre esses dois saberes. Conforme ensina Douglas North, ‘instituições são as restrições formais criadas pelos homens para regular a competição política, a vida econômica e as interações sociais, [e que] … evoluem de forma incremental, ligando o passado, presente e futuro, e não por outra razão a história econômica amiúde se confunde com o registro da evolução institucional’” (…) As urgências de 1994 não permitiam maiores reflexões sobre a lenta evolução institucional que havia nos trazido à catástrofe que tínhamos diante de nós. Quem sabe em algum momento no futuro, com as coisas assentadas, haveria o tempo e o distanciamento para refletir sobre o papel das instituições no desenrolar dos exóticos acontecimentos monetários no Brasil, posterior a 1933”.15 A aparente superação do problema inflacionário16 e os primeiros sinais de retomada do crescimento da economia nacional que se verificaram ao final de 201717, em aparente desfecho da crise política deflagrada em 2015 mediante arquivamento da última investida de impedimento contra a Presidência da República18, foram marcados pela reinserção de princípios ortodoxos na política macroeconômica (equilíbrio fiscal, câmbio flutuante e metas de inflação)19 e de reformas relevantes na pauta do Legislativo Federal, como a trabalhista (já efetivada20) e a previdenciária – ao que tudo indica, de incerta aprovação em 2018.
falta de cuidado. O que se passava com o Brasil de tão errado?” (FRANCO, Gustavo H. B. A moeda e a lei: uma história monetária brasileira (1933-2013). Rio de Janeiro: Zahar, 2017, p. 31-32). 15 FRANCO, Gustavo H. B. Op.cit, p. 16-18. 16 O acumulado ao final de 2017 foi de 2,95%, conforme “Histórico de Metas para a Inflação do Brasil” do Banco Central. Disponível em http://www.bcb.gov.br/Pec/metas/TabelaMetaseResultados.pdf, acesso em 29.01.2018. 17 BRASIL. Jornal VALOR ECONÔMICO. 08.01.2018. Focus: Projeções para IPCA em 12 meses e PIB 2017 têm novas altas. “Pequenos ajustes em direções opostas também foram verificados nas projeções para o Produto Interno Bruto (PIB). A mediana das estimativas para o crescimento da economia em 2017 foi elevada de 1% para 1,01% entre uma semana e outra. (…) O PIB de 2017 só será conhecido em 1º de março, com a divulgação das Contas Nacionais Trimestrais pelo IBGE”. Disponível em http://www.valor.com.br/brasil/5248967/focus-projecoes-para-ipca-em-12-meses-e-pib-2017-tem-novasaltas, acesso em 29.01.2018. 18 BRASIL. Jornal ESTADÃO. 25.10.2017. Câmara derruba segunda denúncia contra Michel Temer e ministros: Por 251 votos a favor do arquivamento e 233 contrários, o presidente e os ministros Eliseu Padilha e Moreira Franco escaparam de investigação. Disponível em http://politica.estadao.com.br/noticias/geral,camara-derruba-segunda-denuncia-contra-michel-temer-eministros,70002060600, acesso em 29.01.2018. 19 “Pode-se defender que boa parte da estabilidade macroeconômica foi conquistada no Plano Real, no governo de Fernando Henrique Cardoso. Após o Plano, a estabilidade foi continuada com os ajustes implementados em 1999, conhecidos como o “tripé macroeconômico”, e mantidos por Lula em seu primeiro governo. Entretanto, com uma base ideológica mais voltada ao socialdesenvolvimentismo, em seu segundo governo, Lula decidiu mudar os rumos da política econômica. Uma ruptura maior foi percebida do governo Dilma, com a instauração da “nova matriz econômica” (…) Com essas mudanças, o governo estabeleceu o que ficou conhecido como o “tripé macroeconômico”, formado pelo regime de metas de inflação, câmbio flutuante e responsabilidade fiscal.” (CABRAL, Roberta Pesce Fonteles. Tripé macroeconômico e nova matriz econômica: o contraste das políticas econômicas e ideologias adotadas nos últimos governos. Brasília: UNB, 2015, p. 7 e 53. Disponível em http://bdm.unb.br/bitstream/10483/11826/1/2015_RobertaPesceFontelesCabral.pdf, acesso em 29.01.2018). 20 BRASIL. PODER LEGISLATIVO. Lei Federal nº 13.467, de 13 de julho de 2017, disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2017/lei/l13467.htm, acesso em 29.01.2018.

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Mesmo diante da possibilidade de não haver consenso em 2018 (ano eleitoral) quanto à reforma da Previdência, a pauta legislativa ainda se pretende reformista, voltando-se a projetos como: “o novo marco regulatório das Agências Reguladoras (PL 6621/16); a nova lei de licenciamento ambiental (PL 3729/04); a nova Lei de Licitações (PL 6814/17); a proposta de alteração nas regras da cessão onerosa do pré-sal (PL 8939/17); a lei de securitização da dívida da União (ainda não numerada pela Câmara); a nova Lei do Gás (PL 6407/13); e a proposta de reoneração da folha de pagamento (PL 8456/17). Salvo os projetos das agências reguladoras e da lei de licitações – que só voltam ao Senado se forem alterados pelos deputados – todos os demais entram na pauta da Casa Revisora depois da votação no plenário da Câmara. Parada sem solução no Senado está a nova Lei das Teles (PLC 49/16)”21. O conteúdo dos projetos de lei em destaque nessa agenda demonstra uma tendência de direcionamento de longo prazo da política macroeconômica brasileira com lastro em instrumentos legais que promoverão, fundamentalmente, a redução do tamanho do Estado, com incremento dos instrumentos de controle das funções remanescentes e daquelas que já estão sendo, e cada vez mais passarão a ser, desempenhadas por agentes privados, de modo a se minorar a intervenção política discricionária em detrimento de decisões técnico-econômicas e juridicamente motivadas na condução das instituições.

2. A EXPANSÃO REGULATÓRIA NAS PROPOSTAS DE REFORMA EM PAUTA

A pauta centrada no projeto da nova lei geral das agências, com regras mais republicanas para nomeação de dirigentes, estabilidade de cargos e melhoria da governança institucional, e em outros temas paralelos de igual relevância para harmonização da política econômica à juridicidade (licenciamento ambiental, licitações, geração de receitas e endividamento), sugere uma expansão da função reguladora22 do Estado em relação à de agente com atuação direta na economia23. A adoção de
21 BRASIL. Jornal JOTA. 28.12.2017. Em ano de Copa e eleições, Temer terá o desafio de emplacar votações no Congresso. Além da reforma da Previdência, diversos projetos da pauta econômica esperam pela análise do Legislativo. Disponível em https://www.jota.info/legislativo/em-ano-de-copa-e-eleicoestemer-tera-o-desafio-de-emplacar-votacoes-no-congresso-28122017, acesso em 29.01.2018. 22 Conforme lição de Leila CUÉLLAR: “a regulação inicialmente visa a suprir as falhas do mercado, apresentando-se como seu substitutivo. Tem como pressuposto a natural imperfeição do mercado e a exigência constitucional da tutela econômica por parte do Estado”, concluindo a autora que disso emerge a necessidade de criação de mecanismos jurídicos destinados ao equilíbrio da atividade dos agentes econômicos, utilizando-se como norte a consecução do interesse público pela Administração. (CUÉLLAR, Leila. As agências reguladoras e seu poder normativo. São Paulo: Dialética, 2001, p. 53). 23 Apesar de ambas as funções terem assento constitucional, a primeira (reguladora) é preponderante e a segunda (atuação direta) residual, consoante arts. 173 e 174 da Constituição de 1988: “Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. (…) Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado”. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no mesmo sentido: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. FIXAÇÃO PELO PODER EXECUTIVO DOS PREÇOS DOS PRODUTOS DERIVADOS DA CANA-DE-AÇÚCAR ABAIXO DO PREÇO DE CUSTO. DANO MATERIAL. INDENIZAÇÃO CABÍVEL. 1. A intervenção estatal na economia como instrumento de regulação dos setores econômicos é consagrada pela Carta Magna de 1988. 2. Deveras, a intervenção deve ser exercida com respeito aos princípios e fundamentos da ordem econômica, cuja previsão resta plasmada no art. 170 da Constituição Federal, de modo a não malferir o princípio da livre iniciativa, um dos pilares da república (art. 1º da CF/1988). Nesse sentido, confira-se abalizada doutrina: As atividades econômicas surgem e se desenvolvem por força de suas próprias leis, decorrentes da livre empresa, da livre concorrência e do livre jogo dos

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